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庞伦律师，成都市毒品犯罪辩护律师，现执业于***律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。name律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。
从以上议论出发，我们认为，应根据再审程序的特殊性并结合再审案件的具体情况，设计审判监督程序的审判程序，它是独立的程序，不再区分为第一审程序、第二审程序，统一为审判监督程序之审判程序，即再审程序实行一审终审制。这一程序同普通程序之第一、二审程序存在相同之处，但具有自己特别的规定性。 二、审判监督程序一审终审制之改造 如前述，审判监督程序作为独立于普通程序的特别程序，不应依赖再审条件在普通程序中的终审审级，而应依据再审的特殊性设置独立的审判程序。并且我们认为，应对审判监督程序进行一审终审改造，即再审作出的裁判为终审裁判，一经作出，立即生效，不得上诉。审判监督程序实行一审终审制，基于以下理由： 首先，审判监督程序不同于普通程序，它只是一种特别救济措施。应当说，刑事审判作为一种实践活动，由于主客观条件的制约难免出现错误。因之，各国有上诉审程序之设以资救济，第一审程序与上诉审程序共同构成普通程序。案件经普通程序审理终结后，裁判即发生法律效力，获得既判力，不应再行审理与改变。但是裁判的安全性与公正性可能发生矛盾，即生效的裁判可能是错误的。基于不同的价值理念，各国对生效裁判的再审程序有不同规定但均有严格的限制，非具有法定条件不得提起再审程序。再审程序是在普通程序基础上进行的，作为特别救济程序，不必再设置上诉程序，否则，再审程序只会演变为第二次普通程序，抹煞再审程序的特殊性，从而不利于再审程序的完善。 其次，审判监督程序实行一审终审制原则，可以缩短诉讼周期，尽快实现裁判的稳定性。再审程序实为不得已而采取的特殊措施，若再行两审终审、准许上诉，无疑将使诉讼周期大为延长，诉讼法律关系长期处于不稳定状态，裁判的权威也因稳定性不足而受到威胁，这与诉讼作为国家解决争端的司法活动的严肃性极不吻合。再审程序作为特别救济手段有必要有可能也应该实行一审终审制，从而缩减诉讼时限，实现裁判的尽快稳定性和国家审判活动的有效性。 再次，审判监督程序实行一审终审制原则，有利于实现程序经济，提高诉讼效益。在我国，司法资源严重短缺的状况依然存在，因此在进行程序建构时，必须体现经济性原则。再审程序中如果设置上诉审程序，则再审所作的救济裁判将会毫无限制地被上诉，上诉的无条件性造成程序的繁琐化，空耗国家有限的司法资源，并增加当事人及其他诉讼参与人的讼累。实行再审程序一审终审制，有利于实现国家司法资源的优向配置，充分利用现有司法资源，提高综合诉讼效益。 最后，审判监督程序实行一审终审制原则，仍能保证程序的公正价值。有人认为，再审程序实行一审终审，不利于保护当事人的诉讼权利，无法保证再审案件的质量。我们认为这是一种误解。再审程序作为特别救济程序，只有在具备法定条件即生效裁判确有错误的前提下并由法定的机关——人民法院和人民检察院决定才可开启。人民法院对再审案件极为审慎，审理前要经过全面审查，并可进行必要的调查，这些为正确处理再审案件奠定了基础。并且刑事诉讼法规定再审案件的审理期限为三个月，比第一审程序、第二审程序为长。应当说，经过再审，足以保证案件能够得到正确处理。即便仍有少数错误的裁判，以后若有法定理由，还可再次启动再审程序予以救济，因为各国刑事诉讼法均没有限定提起再审程序的次数，我国亦然。 诉讼程序追求公正、效率、效益三大价值目标，设计再审程序审级构造应全面考虑这三大价值目标，最大限度地实现三者的统一。经综合考察、全面权衡，我们认为，我国的审判监督程序应实行一审终审制，一审终审制原则实现了审判监督程序多元价值的有机整合。 三、审判监督审判程序的设计 按照审判监督程序审理案件的程序，作为一种审判程序，它与第一审程序有共同之处；作为重新审理的程序，它与第二审程序也有共同之处。再审程序与普通程序具有共同性的同时，再审的性质与再审案件的具体情况又决定了再审程序具有特殊性。因此，对再审案件的审判程序进行设计，既不能抛开普通程序，同时还应充分考虑再审程序与再审案件的特点。下面试从四个方面对这一程序予以描述。 1.再审的管辖 对再审案件的法院管辖，各国规定不尽相同。有的国家将再审管辖权归属于最高法院，如法国。有的则归属于原审法院，如日本。还有的则归属于原审法院的上一级法院，如前苏联。根据刑事诉讼法第205条的规定，在我国，原审人民法院及上级人民法院都享有再审管辖权。 为完善审判监督程序，真正实现其作为特别救济程序的价值，我们认为，再审案件应由原审人民法院的上一级人民法院管辖。第一，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，依法提审，有利于上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。上级法院通过审理再审案件，可以深入了解下级法院在审判工作中执行法律的情况，监督下级法院总结经验教训，不断改进审判工作，提高办案质量，防止冤假错案。第二，若由原审法院再审，由于受主客观因素影响，再审往往流于形式，而改由原审人民法院的上一级法院管辖，则可以排除种种不正常干扰，防止再审形式主义，从而有利于保证再审案件的质量，并且可以让当事人减少误解，增加信任，实现再审的公正性。第三，依现行法规定，如果上级人民法院指令原审法院再审，但上级人民法院又不同意原审法院再审后所作裁判时应怎么办如果由上级人民法院再行提审改判，必然造成程序的繁复和案件的拖延，损害再审程序的严肃性，不利于上级人民法院对下级人民法院审判工作的监督。而由上一级人民法院统一再审，则可以避免上述情况的出现。保证再审裁判尽快统一作出。第四，上一级人民法院和原审法院隔一个审级。在业务上有更多联系，而且距离相对较近，由上一级人民法院管辖再审案件，有利于再审的顺利进行。必要时，上一级人民法院也可以到原审法院所在地审理再审案件。此外，最高人民法院作为全国的最高审判机关，具有监督地方各级人民法院和专门人民法院审判工作的重要职能，对地方各级人民法院和专门人民法院的生效裁判，认为确有错误需要再审时有权提审。最高人民法院对再审案件享有普遍管辖权，有利于法律的统一实施。
另需指出，地方各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，必须提交审判委员会处理，认为应当再审的，应移送上一级人民法院决定是否再审。最高人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。对于人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理。2.审判组织 再审案件的审判组织是完成再审任务的组织保证。为保证再审程序富有成效地进行并确保再审对错误的生效裁判施以成功救济，必须加强再审审判组织建设。我们认为，人民法院审理再审案件，应当由审判员三人至七人组成合议庭进行。再审案件往往案情复杂，审理难度较大，由审判员组成合议庭进行审理，有利于发挥具有较高法律造诣、丰富审判实践经验及较高政策水平的职业法官的集体智慧，保证再审的质量。至于合议庭成员的人数，应根据再审的难易程序，决定三人至七人组成合议庭。合议庭成员人数应当是单数。 3.基本原则 审判监督程序的审判程序除了适用普通审判程序共同的基本原则，如直接言词原则、辩论原则、集中审理原则等基本原则外，作为特别审判程序，还应遵守以下原则，这些原则未必是再审程序的特有原则，甚至有的还是审判程序的共有原则，但仍有特别强调之必要。 我国的再审程序为重新调查事实与证据并应用法律的活动。换言之，它要对事实与法律问题进行全面审理。因此，再审应当开庭进行。只有开庭审判，才能真正保障当事人的诉讼权利，才能完成再审的任务。但在特定情况下，则不需开庭。这是指在具有充分证据证明受有罪裁判人无罪时，即可不经开庭审理，而直接宣告其无罪。如前述，真正犯罪人已定罪，足以证明原受有罪裁判人实为无辜，对此应即时宣告原受有罪裁判人无罪。德国刑事诉讼法第371条亦规定，对已经有足够的证据的，法院可以立即宣告受有罪判决人无罪，但在公诉情况中应当经检察院同意。 人民法院对再审案件决定开庭审理的，应依照第一审程序做好开庭前的各项准备工作。至于庭审程序，与普通程序相同，可分为开庭、法庭调查、法庭辩论、原审被告人最后陈述以及评议和宣判五个阶段。但再审程序毕竟不同于普通程序，具有以下特点： 被告人因病不能出庭不适用中止审理的规定。 被害人可以不出庭，但被害人一方申诉的除外，若被害人已经死亡的，其法定代理人或近亲属有权委托诉讼代理人出庭。 证人、鉴定人可以不出庭，但诉讼双方要求其出庭的除外。法院根据庭审的需要，有权自行决定证人、鉴定人出庭。证人、鉴定人不出庭的，可以宣读证人证言、鉴定结论。 开庭的时候，应由法官宣读再审决定，并进行普通程序中开庭阶段规定的内容。法庭调查阶段，法官宣读原审裁判后，由申诉人陈述申诉理由或者由检察人员宣读抗诉书，人民法院自行决定再审的，由法官说明再审理由。然后依照普通程序进行法庭调查。法庭调查的重点应针对提起再审的理由，全面审查事实、核实证据。庭审中，被告方有权申请出示、调取证据，合议庭同意申请的，应在诉讼双方共同参加下调查核实证据，并应经双方充分质证，查证属实的，方能作为证据使用。法庭辩论阶段，诉讼双方可就事实与法律问题发表意见并进行辩论。
我们认为，启动再审程序无停止原裁判执行的效力，即不能撤销原裁判，但再审法院可以决定延期执行或者中断执行，人民检察院也可以建议再审法院作出以上决定。德国、日本刑事诉讼法也作了类似规定。至于何时发布停止执行的命令，各国规定不尽一致。有的国家规定申请再审的要求提出以后，或在对申请再审的理由进行调查期间，即可发布，如法国。有的国家规定，必须在对再审的请求经过审查，作出开始再审的裁定后，才可发布，如日本。我们认为，一般而言，停止执行的决定应在作出再审决定后发布。但特殊情况下也可以作出再审决定前发布，如死刑执行前发现判决可能有错误等情况，需要再审的，虽尚未作出再审决定，但应作出暂停执行的决定。
有些法院审理反诉案件存在不少问题，究其原因，主要是审判人员对反诉案件的特征掌握不好，故本文仅就反诉案件的特征进行分析。
反诉，在英国、美国称为反请求。我们认为，是指在已经提起的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向法院提出的目的在于对抗本诉的独立请求或排斥、吞并、抵销本诉的独立请求。
1、反诉对象的特定性。反诉只能由本诉被告针对本诉原告向法院提出。事实上，反诉和本诉的当事人相同，只是诉讼地位互换而已。反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告。因此，反诉的对象仅限于本诉的原告，对非本诉原告不能提出反诉。我国民事诉讼法缺乏明确的规定。理论上和司法实践中普遍的观点是反诉只能向本诉的原告提出。
2、反诉主体的不确定性。谁有权提起反诉，这也是反诉制度中一个非常重要的问题。被告有权提出反诉是肯定的，但是，诉讼过程中被告可否在否认自己被告主体资格要求法院驳回起诉的同时提起反诉如，1999年5月，王某与某大酒店达成口头协议，由王某对该大酒店进行装修，酒店支付王某装修费 60万元人民币。2000年10月装修完毕，酒店未按约定支付装修费。2001年1月1日起，该酒店承包给李某;2001年11月4日，某大酒店与李某依法解除承包合同，因李某拒绝支付余下装修费，王某找到李某要求支付装修费，李支付王20万元。后因李某拒绝支付余下装修费，王起诉要求李支付装修费。在本案诉讼中，李提出答辩主张自己与原告之间不存在装修法律关系，也没有支付装修费的法律义务，不应作为被告，要求法院裁定驳回起诉;同时提出反诉，要求王返还20万元人民币。受诉法院认为，反诉是被告享有的诉讼权利，只有被告才能行使。本案中的李既然否认了自己的被告主体资格，就不能再提起反诉。因此，裁定驳回起诉和反诉。这里就提出一个问题：不合格的被告有无反诉权我们认为，反诉权的行使，仅仅具备程序意义上的被告足可。被告在否认自己被告主体资格的同时提出反诉，二者之间并不矛盾。再者，是否也允许非本诉 当事人提出反诉。我们认为，出于法律的公正，也应允许非本诉当事人提出反诉。因而，还会出现非本诉当事人对非本诉当事人提出反诉的情况。如甲、乙两个无民事行为能力人在相互殴打中互有伤害，甲首先起诉乙的监护人，要求承担伤害赔偿责任;在诉讼中，乙对甲的监护人提出反诉，也要求承担伤害赔偿责任。
3、反诉与本诉具有牵连性。一种观点认为，反诉与本诉的牵连性包括事实上或法律上的联系。所谓事实上的联系，是指反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求在事实上有某种牵连。比如，原告起诉请求被告返还走失的牲畜，被告反诉，要求原告支付在照管牲畜期间所花费的饲料费和劳务费。所谓有法律上的联系，是指反诉的诉讼请求和理由与本诉的诉讼请求和理由有着法律上的牵连。这里又有两种情况，一是反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求以同一法律关系为根据。比如，原告起诉要求被告履行合同，按约定交付货款，被告反诉以货款质量不合格为由，要求退货，即属于诉讼请求基于同一法律关系而产生;二是反诉的诉讼请求和本诉的诉讼请求，其权利义务基于同一法律关系而发生。如原告要求被告退还租用的房屋，被告反诉，要求原告返还预付租金，原告和被告之间的权利义务关系都是基于房屋租赁这一法律关系而产生的。另一种观点认为，反诉与本诉之间的牵连性，既包括客观法律关系或法律事实上的联系，也指主观权益上的联系。例如，原告要求被告交付合同货款，被告则反诉原告在签订合同时有欺诈行为，要求撤销该合同。又如原告依据保管合同要求被告交付保管费用，被告则依买卖合同反诉原告，要求以买卖合同的货款抵充保管费用。可见，前一种观点对反诉与本诉的牵连性的理解比较严格;而后一种观点则比较宽松，本诉的诉讼标的保管合同与反诉的诉讼标的买卖合同，除当事人相同外，二者无任何联系。
我们认为，民事诉讼程序不仅仅是为了解决原、被告之间的纠纷的，而且在解决原、被告之间纠纷的同时不得再增加新的纠纷，更不能使任何一方当事人通过诉讼程序获得额外的利益，也不得使任何非诉讼当事人的利益受到不应有的损害。基于这种认识，我们认为，凡是有利于被告的一切请求，均可作为反诉;凡是不利于原告的一切请求，均可作为反诉。但除了单纯的被告对单纯的原告提起的反诉不要求与本诉有牵连性之外，其他情形的反诉须与本诉有牵连性。因此，应对牵连性作严格的解释。牵连性应是这些情形：作为本诉诉讼标的的法律关系和反诉的诉讼标的的紧密相联，引起本诉的事实与引起反诉的事实是同一个。如上述债权人基于借贷关系和保证法律关系起诉主债务人和保证人，主债务人基于借贷关系对保证人提起反诉，本诉的诉讼标的与反诉的诉讼标的之间就存在着紧密联系。再如，上述无民事行为能力人的人身伤害案，涉及到的非本诉当事人的反诉，反诉的事实与本诉的事实只有一个：无民事行为能力人受到伤害，或者无民事行为能力人致人伤害，或者二者兼而有之。
4、反诉提起时间的规定性。反诉的提起必须在本诉成立之后，法庭辩论终结之前，最迟不得晚于法庭作出判决之前。反诉是相对本诉而言的，没有本诉就谈不上反诉，因此只有在本诉原告起诉之后才能提起反诉。同时，如果法庭已经作出判决，就无法达到反诉的目的，反诉也将失去意义。此外，反诉只有在一审程序中提起，如果允许在第二审理程序提起反诉，将违背基本的审级制度。但是，也有一种意见认为，在第二审程序中，原审被告提出反诉应当充许。但第二审法庭不能用判决、裁定的方式来解决反诉，只能用调解的方式解决反诉。调解结案不存在上诉，因此不违反审级制度。我们还是支持和同意第一种观点，也是符合民诉法规定和当前审判的实际情况。特别是今年贯彻执行最高法释[2001]33号，审理案件中应固定当事人的诉讼请求和限期举证，反诉情况也在之列。
5、反诉请求的独立性。反诉虽然在形式上以本诉的存在为前提，但是反诉请求本身必须具有独立性，而不依赖于本诉。因为反诉实际上也是诉，也必须具备诉的要素。反诉由本诉被告提起，具有法律意义上的诉的主体、标的及理由，因此具有不依赖于本诉的独立性，即使离开本诉也能成立。因此，如果本诉原告撤诉，终结本诉程序，并不能导致反诉程序随之终结，被告仍可对抗本诉原告提起反诉请求：反之，如果反诉原告放弃其独立请求，终结反诉程序时，也不能因此而自动终结本诉程序。
6、反诉目的的对抗性。被告提起反诉的主要目的在于对抗本诉原告的诉讼请求，这种对抗往往表现为抵销、排斥、吞并本诉原告的权利，或者使本诉原告的诉讼请求失去实际意义，以取得有利于自方的利益或权利，更能体现民事诉讼法保护双方当事人的合法权益的规定。
总之，反诉在审判实践中常有发生，而且有其复杂性。目前，只能按民诉法中有关规定和最高人民法院来受理和审理。在审判实践中，应抓住被告提起反诉之目的，对抗本诉原告的诉讼请求，达到抵消，吞并本诉原告的权利，以取得有利于反诉方的利益，更好地保护双方当事人的合法权益。
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