评刑事诉讼倒三角结构论
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2018年3月24日
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成都刑事辩护律师 http://www.zkxdpfzls.com/
近年来，我国有很多学者对刑事诉讼结构进行了比较深入的研究。大多数同志把刑事司法程序与狭义的刑事诉讼两个概念区分开来，认为狭义的刑事诉讼仅仅是立案、侦查、起诉、审判、执行五大程序中的一个即审判程序，而其他程序则都是刑事诉讼的准备程序或延伸程序，控、辩双方处于三角形底边的两端，表示法官站在公正的立场对控、辩双方的纷争予以裁判。以上观点已基本形成了共识。但《政治与法律》1995年第5期发表的裴苍龄教授《关于刑事诉讼结构的研究》一文却首次提出了“倒三角结构”论，认为刑事诉讼结构应是 “倒三角结构”。1998年，裴苍龄教授又发表了《刑事诉讼结构论》一文(以下简称“裴文”)，对自己的观点进行了坚持与完善。对于这一观点，我不敢苟同，在此我想谈谈自己的看法，以求教于裴教授。
一、“倒三角结构论”的实质是否认三角结构
裴文认为，倒三角结构的特点是：“第一，公诉机关与审判机关处在同一水平线上，第二，被告人处于被控诉和被审判的位置。”还认为，倒三角结构是自然形成的，是一种客观存在，是任何国家的公诉中必有的，因而它也最高真实地反映了公诉的本质。因为公诉中控、辩双方的地位并不是平等的，权力(权利)也不是对等的。“在公诉的整体结构中，审判机关也不处于‘中立’地位，不是与控、辩双方等距离。审判机关与检察机关同为国家司法机关，它们分工不同，但任务是共同的。在刑事诉讼中，它们之间的关系是既互相配合又互相制约;而审判机关同被告人之间的关系是审判与被审判的关系”。
我认为上述观点的实质是否认三角结构，混淆控审职能。众所周知，诉讼必有起诉方、被告方和审判机关，但是，之所以要划分为三方，其意义，显然不是形式上的，而是意味着各方担负着不同的职能，即审判与控诉是分离的。在现代刑事诉讼中，控方的任务是提出和证明控诉，辩方的职能是反驳控诉。审判方与控方的职能是不同的，法官的使命是对案件作出正确的裁判，对于构成犯罪应当追究刑事责任的被告人认定罪名并处以刑罚;对于构成犯罪不应判刑的作出免刑判决或给予非刑罚处理措施的判决;对不构成犯罪或证据不足的案件作出无罪或证据不足、指控的犯罪不能成立的判决，为了完成这一使命，法官在刑事诉讼中的任务在于全面听取控、辩双方的意见，并最终形成对证据的认定、事实的判断，在审理过程中为保证诉讼的进行，法官还须主持审判、维持法庭秩序。在庭审中，法官不能介入实质性的调查，只能在程序上把握，法官对有关诉讼参与人的提问，只能是在必要时，即可能因自己或各方没有听请陈述时进行提问，更不能自己提证。
但裴文认为控审处于同一水平线上一起对被告人进行控诉与审判，被告人处于被控诉和被审判的地位，完全否认控、辩双方的平等地位和法官的居中地位，而是把他们的任务看成是共同的，即共同对付(通过控诉、审判)被告人，实际上认为审判人员是为了协助执行控诉。这样一来，三方实际上变成了两方，即控、审共同组成一方，被告人成为一方，“处于被控诉与被审判的地位”。那么，这样的控、审分离与封建社会纠问式诉讼中控、审集于一身并没有实质上的区别，而只不过在形式上分为两家罢了。完全否认了三角结构的存在，混淆了控、审职能。裴文作者自己也认为“所谓诉讼是指诉讼双方之间争讼或一方对另一方犯罪的指控以及审判机关对这各方争讼或指控所作的审理和判决活动。”显然，法院的任务是解决争讼，解决的结果是作出判决，但作者自己却对审判一词的含义作了错误的理解，把它降低到与控诉相同的位置，这不仅与诉讼的概念不符，诉讼的实践不符，而且按倒三角结构论建立的诉讼只能是纠问式诉讼。
二、“倒三角结构论”混淆了诉讼任务与主体职能
裴文提出，“审判机关同被告人之间的关系是审判与被审判的的关系”，众所周知，审判的对象不是人，而是案件，“刑事审判是指人民法院在控、辩双方及其他诉讼参与人的参加下，依照法定的权限和程序，对于依法向其提出的刑事案件进行审理和裁判的诉讼活动。审理主要是对案件的有关事实进行调查、辩论;而裁判则是在审理的基础上，依法就案件的实体问题或某些程序问题作出公正的处理决定。”可见，把人民法院在法庭中审判案件的活动之一的讯问被告人等同于审判显然是以偏概全。其实，对这个问题，裴文的作者也曾有过正确的论述，在他发表的《论刑事诉讼法律关系》5一文中，就指出，审辩关系属于刑事诉讼法律的内容之一，而“把被告人视为刑事诉讼法律关系的客体，这是错误的。按照我国社会主义法律原则，不能把人当作法律关系客体，因为，把人当作客体就把这个人应当享有的合法权利一笔抹杀了……我们认为，刑事诉讼中的案件事实是由犯罪分子的行为造成的事实，这样的事实是可以构成法律客体的。”6这样的理解是非常正确的，审判机关与被告人的关系体现为一系列的权利义务关系，即审判机关有权对刑事案件进行审查和审理，并对被告人是否犯罪、罪轻罪重以及是否应负刑事责任，如何承担刑事责任作出判决，同时有义务“保证被告人获得辩护”;被告人在法庭审理中有权主张事实，进行辩护，对审判机关作出的判决如果不服，有权提起上诉，但对生效判决有履行的义务。可见，审判机关与被告人之间具有一系列权利义务关系，存在讯问与被讯问的关系，但决不是审判与被审判的关系，否则，必将导致封建社会中不把被告人当人看待，忽视或漠视被告人人权，刑讯逼供、据供定罪，造成冤假错案的严重后果。
“倒三角结构”论一文的另一个错误是没有把握刑事诉讼的任务与审判职能的差别。裴文认为：“审判机关与检察机关同为国家司法机关，它们分工不同，但任务是共同的。在刑事诉讼中，它们之间的关系是既互相配合又互相制约……”。7这种观点混淆了刑事诉讼的任务与审判职能之间的关系。根据修改后的《刑事诉讼法》第2条，“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子、保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利与其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”但无论是各国的立法与司法解释，都不能看出审判机关与检察机关各自的任务是共同的，细看裴文，只能说是其作者把刑事诉讼法的任务与刑事诉讼中司法机关的职能混为一谈。裴文认为，因为它们具有共同的任务，所以检察机关不是“与控、辩双方等距离”，即要积极的审判被告人。但是，如果不确认诉讼中各自不同的职能(即裴文所指的任务)，又何必要控、审分家呢?实际上，刑事诉讼的任务虽然是确定的，但它总是通过不同的诉讼主体的不同职能的实现来完成的，如果把各诉讼主体的职能混淆起来就实现不了刑事诉讼的任务。所谓公、检、法三机关互相配合并不是职能上的混同，而恰恰是指应该对其他机关独立完成自己的职能予以支持;各自承担不同的任务以实现刑事诉讼的任务。
由于裴文对审辩关系的客体及诉讼任务与诉讼职能关系的误解，就认为控审任务是“共同的”，同时审判的对象是被告人，那么形成倒三角结构论，从而否定三角结构论的结论就是其逻辑必然了。
三、“倒三角结构论”混淆了控诉权与主体权利
裴文认为，“公诉中控、辩双方的权利(权力)也不是对等的。检察机关有权在审判以前把被告人(即被检察人)逮捕、羁押起来，在法庭审判中，他有权讯问被告人，与这些权力相对应的被告人的权利是什么呢?这是一个无法回答的问题。……权力和权利是不同的，根本就不存在对等和不对等的问题。”8但我认为，这种理解把控诉主体的诉讼权利混淆了。控诉权力是指控诉的权能与效力，它的内容表现为两个方面，即国家把控诉的主体资格赋予检察机关，好只有检察机关才能提起公诉，任何其它机关和社会团体、组织、个人都不能提起公诉;另一方面，公诉一旦提起，必然产生效力，即只要符合法定条件，审判机关就必须进行审判。因此，控诉权力实际上是提起控诉的权力即公诉效权，是发动、引起审判的权力。
公诉权是国家权力在司法领域中的表现，而被告的辩护权则是公民权利的一部分，确实，权力与权利是不相同的，正因为如此，公诉一旦提起，被告人必须参加审判，否则，被告人被强制交付参加审判。公民权利和国家权力都以物质条件为其基础，即国家权力是在物质生产发展到一定水平，物质财富积累到相当程度后才从公民权利中分裂出来的，正如美国制度经济学代表人物康芒斯所说：“统治权是从私人交易中抽取的暴力部分，由一个我们称为国家的机构加以强占。”这就使国家权力来源于公民权利，但两者却容易产生矛盾，为此，要解决这种矛盾，防止权力的滥用，应对这种权力加以限制。对公诉权力的限制表现在两个方面：一是公诉必须符合一定的条件，现代刑事诉讼主要是要求公诉必须对有管辖权的法院提出，而且文书齐备、有必要的证据、程序合法;另一方面表现在公诉一旦提起，案件进入审判时，公诉的主要实质性权力已经实现。公诉机关在审判时作为控诉人行使控诉的权力表现为：它有资格在法庭上进一步控诉犯罪，并论证和证明自己的立场，即控诉权力的内容表现为出庭控诉的“资格”。至于如何控诉，如何依据事实和法律，即控诉的手段和方式则是属于其与辩方平等对抗的诉讼主体享受的诉讼权利、承担的诉讼义务的内容，这些内容应该与辩方是平等、对等的，即所谓的“平等武装”。在根据国家权力享有出庭公诉的资格这一点之外，控辩双方以权利对权利，并各自有相应的义务。这种说法，并不是对控诉权力的否定，而只是对控诉权力内容和行使方式的澄清。正因为如此，才能解释审判过程中控诉方承担诉讼义务，特别是举证责任的原因。如果公诉人在审判中的控诉行为过程是权力内容本身，而不是权利，那么权力相对人——被告人就必须承认指控，那又何须审判呢?如果公诉人在法庭上的控诉行为(而不是资格)是权力，那么国家机关就变成了普通的行政机关，其公诉行为就变成了普通的行政行为。
裴文还指出：“如果被告人与控方权利对等的话，他应享有反诉权，但在世界上没有任何一个国家赋予被告人这样的反诉权。被告人对公诉无权反诉，就是控、辩双方的权利(权力)不对等的又一明证。”我认为公诉中被告人不能反诉，这并不是控、辩双方权利不对等的证明。因为被告人之所以不能对公诉机关提起反诉，其理由是公诉人是国家代表人，而国家是不能成为犯罪主体的，犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争。”一个国家、一个民族、一个阶级作为一个整体不能成为犯罪主体，岂能与自诉案件中的自诉人相提并论呢?
公诉案件中控辩关系是刑事诉讼关系的主要内容，它是一种对等的权利义务关系，这些权利义务的内容有：控方享有控诉权，辩方享有辩护权;控方要对自己的控诉负责，并承担举证责任，辩方不承担有无罪的举证责任;控方的控诉如有夸大，辩方有权作出辩解;控方的控诉如果查证属实，被控方应当承担相应的刑事责任;控方的指控失实，辩方有权要求赔偿因被指控而遭受的损失，提出国家赔偿要求，如个别司法人员公报私仇或有其他违法犯罪行为，辩方有权控告;控辩双方都有一系列程序权利与义务。
控辩双方权利义务的对等不仅有理论根据，也有立法实践可资证明，认为他们权利不可能对等的观点是站不住脚的。
四、“倒三角结构论”不符合国内外立法现状
从现代程序论的角度看，程序的意义在于：“第一，对各种主张和选择进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案。第二，通过充分、平等的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向。……”法律程序“需要法律规范来创造一个相对独立于外部环境的空间。在这里，只有……通过排队各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来获得一个平等对话、自由判断的解放区，这就是现代程序的理想世界。”在国外的情况来看，刑事诉讼的当事人主义结构和职权主义诉讼结构代表了当今世界刑事诉讼结构的两种形式。前者指英美法系国家的刑事诉讼结构，又以英、美两国为代表;后者指大陆法学国家的刑事诉讼结构，又以法国和德国为代表。除此以外还有吸收了两者之优点的日本混合式诉讼结构。它们虽各有特点，但至少在以下几个方面是相同的：第一，都承认控、辩双主在法庭上有均等的提证、问证权。第二，都强调维护法官的公正、中立形象。第三，为防上法官的个人恣意，都允许陪审员参与审判。第四，庭外都允许辩护律师在侦查、起诉的任何阶段介入诉讼法。第五，都承认无罪推定、自由心证和被告人的沉默权。可以看出，它正是审判中心控、辩平等对抗的正三角结构，而不是“倒三角结构。”
我国修改后的新《刑事诉讼法》设立了对抗制审判模式，改革了审判结构，体现了审判结构的正三角特色，主要体现在：第一，法官的中立与相对消极性。新刑诉法规定，开放前只对案件进行程序性审查，以防止法官误断，“对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开放审判。”因而法官只进行程序性审查。法官在庭审在的任务主要是法官庭审指挥权。新刑诉法虽然规定了法官的部分证据调查权，即审判人员可以询问被告人)(第155条);可以询问证人、鉴定人(第156条);法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，调查核实证据(第158条)。但这种证据调查权仍显示了法官的相对消极性，因为它是一种可行权，由权利主体决定是否调查，且不调查的法律后果转于控辩双方，并非法官承担;它是一种限制权，只能在现有的控辩双方提出材料的基础上为解决疑问而进行的“核实”性调查。新刑诉讼法的上述规定体现了法官的中立性和消极性。第二，体现了控、辩双方的平等和对待。对抗制审判方式采取“谁主张、谁举证”的诉讼原则，控扩双方负有证明被告人有罪的一般举证责任和证明所控犯罪每一要件的特定责任，公诉人宣读起诉书，讯问被告人(第155条)，对证人、鉴定人发问(第156条)，出示物证，宣读书证、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的法律文书(第157条)，对证据和案件情况发表意见以及互相辩论(第160条)，如果控方证据不力，应当承担败诉的责任，即对“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”(第162条)。控、辩对抗还表现在双方诉讼地位的平等。《刑事诉讼法》规定：犯罪嫌疑人自被侦察机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起的法律帮助权(第96条)，规定辩护人介入诉讼程序的时间提前到案件移送审查起诉之日起(第33第)，还规定了律师的调查取证权(第37条)以及庭审中的各项权利。这表明，刑诉法注意平衡控、辩双方的权利，使其自然对应、对等、对抗，应该说，他们才是“在一条水平线上。”
斐文作者认为：“公诉中的控制方是国家司法机关，辩方是受到追诉的被告人，一般是公民个人。作为公民的被告人同作为国家司法机关的检察机关之间，根本就不存在法律地位平等的客观基础。因此，谈论一个被追诉的公民同追诉他的国家司法机关法律地位是否平等是没有意义的”。但我认为，权力的强大，公民个体的弱小，正是设计正三角形结构的原因所在，而不是没有意义的。因为国家权力的强大，它容易滥用，为了保障司法人权，必须对国家权力加以限制。“人权是对社会的要求。这些要求产生于调整人与人之间关系的道德原则，而社会应承担实现这些要求的义务”现代刑事诉讼的基本理念应为，政府在调查刑事案件和进行控诉的时候，有侵害个人权利的危险，也有可能使无辜的人受到刑事追诉;应当防止政府在刑事诉讼中滥用权力，为此，应当让个人在诉讼中能与政府的强大权力相抗衡，应该假定是其在判决确定前是无罪的，而且其地位也应与控方平等。这就是控、辩平等的意义所在;至于说立法上是否达到了这一要求;实践中是否严格依法办事，则是另外一回事，因为实现法治是一个长期的过程。但是，公正程序的合理设计却是非常必要的。实际上，理想与现实之间总会有冲突，但如果没有一个法律上的合理设计，则刑事诉讼法就会回到纠问式诉讼或者无序状态，无论从公正或者从效率的角度都无法实现刑事诉讼的价值。“取法其上，只得其中”，这表现了现实的无奈，也表现了社会对公正程序的追求，如果一开始就抱着无公正目标的态度，那么现实的情况则可想而知了。倒三角结构正是在追求诉讼公正的问题上表现出的无所作为的倾向，它只会导致刑事抗议讼在寻求公正、民主道路上人们的消极和隋性，从而使司法不能朝着文明、进步的方向前进。
五、“倒三角结构论”所谓“事实面前人人平等”的实质
裴文提出了一个被他自己称为“闪光的法律思想”的观念：“事实面前人人平等”。认为事实面前人人平等“是指在解决事实问题的场合下，没有身份、履历、职位权利(权力)上的区别，只有谁是谁非的界限。”以此作为否定控辩地位平等，权利对等的理由。我认为这种观点混淆了诉讼结果和过程的关系，最终使良好愿望无法实现。
在事实清楚的情况下，控、辩双方都应该严格依法，他们是平等的。但正如裴文作者所言，查明案件事实是一个过程，刑事诉讼的过程其主要任务正是为了查明事实。问题是，在法院最终判决以前，我们假定事实是不确定的，正因为如此，才需要法庭调查及法庭上就事实问题的辩论。刑事审判正是要解决事实问题和法律适用问题。在法庭确认事实以前，假定根本就不存在所谓真正的事实，而只存在事实材料，如果在刑事审判中确立“事实面前人人平等”，并象裴文一样，以此作为否定控辩双方程序权利对等、地位平等以及法官中立的理由，则只能导致先判后审。要查明案件事实必须赋予控、辩双方平等地位和对等权利，而且需要一个公正的第三方对双方就事实材料问题的争议进行判断，因而法官中立也就是顺理成章的事了。裴文以“事实面前人人平等”否认发现事实的手段平等的逻辑，就象一个人认为要服从真理，但又否认争论真理的手段“言论自由”一样，认为只要有“真理”就行了，求得真理的过程并不重要，那人们要问：怎么知道你这个结论就是真理论?
裴文认为其“事实面前人人平等”的内容描述来看，则实际上又回到了程序主体平等的观念上。裴文作者认为：“事实面前人人平等”的原则包括以下内容：
(1)任何一个公民包括“在押的人犯”都有作证权;(2)不得无根据地否认犯罪嫌疑人、被告人陈述;(3)辩方的证据经查证属实应具有同等法律效力;(4)法庭辩论中，控、辩双方处于同等法律地位;(5)审判机关对控、辩双方就事实真伪问题所作的一切正当努力应一视同仁。17他还一语道破说：“事实面前人人平等”是为了“造成一种公平、合理的，也即平等和对等的环境和条件”。从裴文自己的解释来看，所谓“事实面前人人平等”并不是什么新东西，所谓 “平等和对等的环境和条件”不就是指查明事实的手段和权利的对等与平等吗?从其例举的五项内容来看，前三项就是提证权，第4项强调了辩论权的平等，第5项则强调法官中立。但我们看不出这些内容与程序上地位平等、权利对等有什么差别。
既然“事实面前人人平等”与程序上的地位平等、权利对等并没有两样，那么裴文作者又为什么会创造一个他认为“必将把我国法制现代化的进程推向一个历史发展的新阶段”的新观念吗?我冒昧揣测，仍然是因深受轻视被告人权利，过分强调和相信国家权力的观念的影响，担心一谈平等、对等，就会导致控诉权力的削弱。殊不知，没有对国家公诉权力的合理制约，所谓“查明事实”也难以实现。
裴文例举“事实面前人人平等”在刑事诉讼和整个法制建设中的作用，但实际上，这种观点因为它忽略了法律程序的意义，在实践中有弊无利。在整个法制民主进程中，因为它可能忽视产生“事实”或真理的民主机制(即程序权利)，而导致强权即真理;而在刑事诉讼中，则因其忽视诉讼结果的产生机制，有可能导致有罪推定。否认控辩双方地位平等，程序权利对等的所谓“事实面前人人平等”的后果是危险的，它有可能为非法取证提供借口，因为程序正义和程序权利在“倒三角结构下”，没有机制保障，而人人又必须从这一“事实”，那么，获取事实的手段就不被重视，刑讯逼供，非法搜查与扣押取得的证据就不会有程序性后果，即如裴文所言，只要是“事实”就平等的服从。这种程序工具主义的观点，正是目前我国刑事诉讼实践中最需要解决的问题。
总之，如果裴文也认为事实必须依法取得，取得事实的手段必须平等，那么，这种手段平等与西方国家刑事诉讼的等腰三角结构中“平等武装”并无二致;如果否认平等武装，则“事实”是否就是真相无以验证，“事实面前人人平等”也就失去了统一的标准、基础和前提，确立这一原则没有意义。
即使“事实面前人人平等”中的“事实”是合法得到的案件真相，在事实面前所谓的“人人平等”，无非是指其法律地位的平等，依据事实适用法律时的平等。这样一来，“事实面前人人平等”其实就是“法律面前人人平等”的翻版。看来，裴文所创造的“事实面前人人平等”并不是什么“闪着光辉”的新思想;几百年来，思想史上无数先哲们只谈法律上的平等，而没有谈“事实面前人人平等”，也并不是思想家们粗心大意的重大忽略，而是早已看出了其提法的问题和缺陷，用其他科学的提法取而代之了。
六、结论：刑事诉讼应为正三角结构
同裴文的观点一样，我也否认刑事诉讼线形结构论，因为这种观点把刑事诉讼与刑事司法程序混为一谈，强调了平形线上的先后顺序与分工，忽略了刑事诉讼中的三方组合。而倒三角结构论也是我们反对的，那么，刑事诉讼结构应是何种结构呢?我认为，西方国家所倡导的等腰三角结构是理想的结构。值得一提的是，等腰三角结构与正三角结构还有不同，即正三角结构是与倒三角结构相对的，它仅表明审判中心、法官居于三角顶端，而没有表法官与控辩双方的距离是否相等。而等腰三角结构不仅表明了上述审判中心、法官主持审判的含义，更表明了法官的居中、公断、不偏不倚，与控、辩双方距离相等。
在法庭上，控、辩双方持相反的立场这是因为诉讼的性质即有争讼才有诉讼决定的，怎么解决呢?最好的方法是找第三者裁判，即由法官裁判，这就形成了以法官为中心的三角结构，但在“真相大白”之前，被告人假定是无罪的，双方的诉讼地位也应是平等的。控辩双方的平等对抗使案件事实置于两种对立的意见之间，才给审判方对双方的意见进行比较、鉴别提供了良好条件，可以防止偏听偏信。这样，在法庭上，诉讼结构就成了以法官为顶点，以原告、被告双方平等对抗为底边的“等腰三角结构”。当然，这不仅是公正查明事实的要求，也是诉讼的自身价值的要求，正如戈尔丁认为：“尽管公正是表现社会时步的一个普遍表现，但法哲学家通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值
当然，在现实社会中，往往会出现法官在“三角结构”中离控方的距离近一些，离被告人的距离远一些，从而导致等腰三角结构的变形。但是，程序法同所有的法律一样，都会出现守法与违法、适用法律中的偏差等情况，但这丝毫也不能否认从法律上确立“等腰三角结构”的意义，而恰恰证明了它存在的价值。
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